Для обеспечения получения выплаты по банковской гарантии необходимо убедиться в наличии всех обязательных условий, предусмотренных законом, включая дату выдачи, сумму, срок действия и случаи выплаты, а также обеспечиваемое обязательство. Гарантия также должна соответствовать договоренностям между принципалом и бенефициаром, иначе бенефициар может отказаться от ее принятия. Рекомендуется проверять гарантию сразу после получения, а лучше всего – на стадии проекта, чтобы иметь возможность внести коррективы.
Если гарантия уже выдана, следует проверить факт ее выдачи и правильность оформления, в частности, наличие подписей.
Важно отметить, что данный материал не рассматривает вопросы проверки гарантий, связанных с закупками по Федеральному закону N 44-ФЗ.
Проверка факта выдачи гарантии
Проверить факт выдачи гарантии могут как бенефициар, так и принципал, например, в случае приобретения гарантии через посредника. Для этого необходимо запросить у банка подтверждение факта выдачи гарантии. Банк России рекомендовал размещать на своих сайтах контактную информацию лица, уполномоченного подтверждать выдачу гарантий (Письмо Банка России от 30.07.2012 N 111-Т). Письменное подтверждение является предпочтительным. Дополнительно можно запросить копию гарантии для сравнения условий и оформления.
Проверка оформления гарантии
Проверка оформления включает в себя:
Форму гарантии: она должна быть представлена в письменном виде, как в бумажном, так и в электронном формате. Форма должна позволять достоверно определить условия гарантии и подтвердить факт ее выдачи определенным лицом (пункт 2 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации). В гарантии обязательно должен быть указан банк-гарант (пункт 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Соответствие формы гарантии требованиям договора: если в договоре о выдаче банковской гарантии или договоре, который она обеспечивает, установлены требования к форме гарантии, необходимо проверить их соблюдение.
Полномочия представителя банка на подписание гарантии: подписание гарантии неуполномоченным лицом может привести к отказу банка в одобрении сделки и выплате по гарантии (пункт 1 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации). Для проверки необходимо запросить у банка заверенные копии документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего гарантию (доверенность, положение и т.п.). Бенефициар может обратиться к принципалу за предоставлением этих документов, поскольку именно принципал изначально взаимодействует с банком по вопросу выдачи гарантии.
Проверка полномочий руководителя банка: если гарантию подписал руководитель банка, необходимо проверить в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), имеет ли он право действовать от имени банка без доверенности. Выписку из ЕГРЮЛ можно бесплатно получить через Единый портал государственных услуг или сайт Федеральной налоговой службы.
Проверка содержания гарантии
Необходимо убедиться в наличии следующих элементов:
1) Все обязательные условия, предусмотренные пунктом 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Особое внимание следует уделить:
Гарантийной сумме и порядку ее определения: необходимо проверить, допускает ли гарантия изменение суммы, например, при определенных обстоятельствах (пункт 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бенефициару может быть выгодно увеличение суммы, особенно при увеличении объема обязательства, а принципалу – уменьшение, например, при частичном исполнении обязательства.
Гарантийным случаям: необходимо убедиться, что банк указал все нарушения обеспеченного обязательства, в связи с которыми ожидается выплата по гарантии. Список случаев может быть заранее согласован сторонами и прямо указан в договоре. Если это не было сделано, необходимо проверить, входят ли в гарантию все возможные нарушения, которые необходимо покрыть. Например, при подрядных отношениях следует уточнить, покроет ли гарантия обязательство принципала-подрядчика по возврату аванса.
Сроку действия гарантии: срок действия гарантии должен превышать срок исполнения обязательства принципала. Если у принципала есть гарантийные обязательства, необходимо убедиться, что банковская гарантия будет действовать до окончания гарантийного срока.
2) Условия, требуемые бенефициаром, которые могут быть предусмотрены в обеспеченном договоре или другом соглашении с бенефициаром. Например:
Срок рассмотрения требования об уплате банком: закон позволяет увеличить этот срок до 30 дней (пункт 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации), но бенефициар может потребовать рассмотреть требование в течение пяти дней.
Право передачи прав по гарантии другому лицу: по умолчанию бенефициар не вправе передавать права по гарантии, необходимо прямое разрешение в гарантии (пункт 1 статьи 372 Гражданского кодекса Российской Федерации).