Если законодательство не предписывает конкретный способ обеспечения сделки, вы вправе выбрать один из способов, предусмотренных главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, или разработать собственный вариант. Для оптимального выбора рекомендуется оценить обязательство и финансовое положение должника, сравнить условия различных способов обеспечения, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, и сопоставить их с особенностями обязательства и возможностями должника. Такой подход поможет определить способы, которые будут приемлемы как для вас, так и для контрагента, при этом некоторые способы можно комбинировать, например, установить одновременно неустойку и залог.
Исполнение обязательств может быть обеспечено способами, установленными главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (традиционные способы), а также иными способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Рассмотрим способы обеспечения, перечисленные в главе 23 Гражданского кодекса Российской Федерации:
Неустойка: должник обязан выплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму при нарушении обязательства (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нормативное регулирование – § 2 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Залог: кредитор имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества с приоритетом перед другими кредиторами залогодателя (пункт 1 статьи 334 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нормативное регулирование – § 3 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закон об ипотеке (для залога недвижимости).
Удержание вещи: кредитор, владеющий вещью, подлежащей передаче должнику или указанному им лицу, вправе удержать ее при неисполнении должником определенных обязательств до момента их исполнения (пункт 1 статьи 359 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нормативное регулирование – § 4 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Поручительство: поручитель обязуется отвечать перед кредитором за исполнение должником обязательства в полном объеме или в части (пункт 1 статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нормативное регулирование – § 5 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Независимая гарантия, в том числе банковская: гарант обязуется выплатить кредитору должника определенную денежную сумму на условиях гарантии, независимо от действительности обеспеченного обязательства должника (пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нормативное регулирование – § 6 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Задаток: должник передает кредитору определенную денежную сумму в счет причитающихся с него платежей по договору для подтверждения его заключения и обеспечения исполнения (пункт 1 статьи 380 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нормативное регулирование – § 7 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Обеспечительный платеж: должник вносит определенную денежную сумму в счет своих денежных обязательств перед кредитором, которая засчитывается в счет исполнения обязательства при наступлении предусмотренных договором обстоятельств (пункт 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нормативное регулирование – § 8 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Если закон не устанавливает конкретный способ обеспечения, например, в отношении гарантийных обязательств по Закону о государственных закупках, вы можете выбирать из всех применимых традиционных способов. Способы, не предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются на практике реже и обычно установлены для особых ситуаций или имеют ограничения. Например, государственная (муниципальная) гарантия (статья 115 Бюджетного кодекса Российской Федерации) требует выделения средств из бюджета, получение которой может быть затруднено и необходимо только в определенных случаях.
Для оценки обязательства должника необходимо определить его вид (денежное или неденежное, с указанием содержания последнего), размер денежного обязательства или значимость неденежного обязательства для договора, а также длительность исполнения обязательства. Это позволит предварительно подобрать подходящие способы обеспечения и исключить неприменимые.
Например, если необходимо обеспечить обязанность поставщика по поставке оборудования в несколько этапов и проведению пусконаладочных работ, это неденежное, значимое и продолжительное обязательство, недостатки в исполнении которого могут проявиться после поставки и выполнения работ. В этом случае не подойдут обеспечительный платеж, удержание, задаток, но может подойти банковская гарантия, по которой банк обязуется выплатить определенную сумму независимо от действительности обязательства (пункты 1 и 3 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Для оценки возможности должника предоставить обеспечение необходимо проверить его существование, добросовестность, платежеспособность и деловую репутацию, наличие недвижимости и других активов, количество долгосрочных контрагентов, наличие судебных споров или исполнительных производств, а также состав группы компаний и участников должника. Эти сведения помогут оценить имущественное состояние должника и определить, какое обеспечение он может предоставить. Информацию можно получить из открытых реестров и сервисов, таких как «Прозрачный бизнес» или «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента» на сайте ФНС России, банка исполнительных производств на сайте ФССП России, картотеки дел арбитражных судов и т.п. Также можно запросить информацию непосредственно у должника, например, данные о недвижимости, которые следует проверить, получив выписку из ЕГРН.
Например, при обеспечении обязанности заемщика по возврату крупной суммы займа, проверка недвижимости по выпискам из ЕГРН подтвердила наличие у него административного здания, рыночная стоимость которого сопоставима с суммой займа и процентов. В этом случае возможен залог (ипотека) здания в качестве обеспечения.
При сравнении традиционных способов обеспечения из Гражданского кодекса Российской Федерации следует учитывать их базовые условия, закрепленные в Гражданском кодексе Российской Федерации, по таким критериям, как применимость к обязательству должника, затраты на установление обеспечения и порядок получения возмещения. Также можно сопоставить условия конкретных способов обеспечения (например, поручительства с независимой гарантией) или сравнить их с другими инструментами защиты интересов.
Помимо способов, предусмотренных главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, можно предусмотреть иной вариант обеспечения, не противоречащий закону. Можно разработать собственный способ или использовать непоименованный (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации). К непоименованным способам обеспечения относятся различные правовые конструкции, такие как товарная неустойка, гарантийное удержание части денег, предварительный договор, аккредитив, сохранение права собственности на товар, государственная (муниципальная) гарантия (пункт 1 статьи 115 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 23).
При разработке собственного способа рекомендуется использовать инструменты из Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом правил о непоименованном и смешанном договорах, общих принципов исполнения обязательств и добросовестности. Для снижения риска недопонимания и споров с контрагентом необходимо максимально подробно описать все условия обеспечения, последовательность действий по его предоставлению и порядок работы в случае нарушения обязательства должником.